Scheinselbstständigkeit Folgen: Die daraus resultierenden Nachwirkungen für Selbstständige und ihre Auftraggeber können durchaus unangenehm sein.

Scheinselbstständigkeit Folgen

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Es drohen vor allem strafrechtliche Konsequenzen und Nachzahlungen zur Sozialversicherung.

Dabei kommen auf die Scheinselbstständigen und die Auftraggeber unterschiedliche Folgen zu.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Frank Fromm zeigt in diesem Beitrag, wann man überhaupt von Scheinselbstständigkeit spricht, welche Konsequenzen drohen und warum Scheinselbstständigkeit auch strafrechtlich relevant sein kann.

Inhalte dieser Seite

1. Wann spricht man von einer Scheinselbstständigkeit?
2. Wer überprüft Scheinselbstständigkeit?
3. Scheinselbstständigkeit Folgen: Ist Scheinselbstständigkeit Schwarzarbeit?
4. Welche Folgen hat Scheinselbstständigkeit?
5. Scheinselbstständigkeit Folgen: Welche Strafe bei Scheinselbstständigkeit?
6. Wer trägt das Risiko für Scheinselbstständigkeit
7. Wie schütze ich mich vor Scheinselbstständigkeit?
8. Was ist die 5/6-Regelung?

1. Wann spricht man von einer Scheinselbstständigkeit?

Von einer Scheinselbstständigkeit spricht man vor allem dann, wenn die Tätigkeit eines eigentlich Selbstständigen so sehr der eines angestellten Arbeitnehmers gleicht, dass der Selbstständige tatsächlich wie ein Arbeitnehmer zu behandeln ist. Der Selbstständige tritt dann zwar noch faktisch als selbstständig auf und schreibt auch Rechnungen an seinen Auftraggeber, rechtlich liegt aber der Status eines unselbstständig beschäftigten Arbeitnehmers näher.

Dies kann z.B. vorliegen, wenn der Selbstständige seinen kompletten Jahresumsatz nur mit einem Auftraggeber erwirtschaftet oder zumindest zu einem weit überwiegenden Teil.

Eine Scheinselbstständigkeit kann auch vorliegen, wenn der Selbstständige in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden ist, wie ein Arbeitnehmer – d.h. er ist z.B. auf die Arbeitsergebnisse anderer Arbeitnehmer angewiesen und muss diese z.B. weiterverarbeiten.

Scheinselbstständigkeit Folgen: Weisungsrecht und Arbeitsorganisation

Wenn der Selbstständige seine Tätigkeit in den Räumen des Auftraggebers verrichten muss und sich dabei seine Zeit nicht selbst einteilen kann, kann ebenso ein Kriterium für eine Scheinselbstständigkeit vorliegen. Ein gewichtiges Argument ist auch das Weisungsrecht des Auftraggebers. Ein Weisungsrecht hat im Arbeitsrecht der Arbeitgeber gegenüber seinen Arbeitnehmern. Bei angestellten Arbeitnehmern kann der Arbeitgeber z.B. Arbeitsort, Arbeitszeit und Inhalt der Arbeit festlegen – siehe dazu § 106 GewO.

Charakteristisch für einen Selbstständigen ist es gerade, dass dieser sich aussuchen kann, wo er arbeitet, wie er arbeitet und wann er arbeitet – wenn die Eigenheit der Tätigkeit und des Auftrags dies zulässt. Die Eigenheit der Tätigkeit kann dies auch einschränken. Ist dies allerdings erheblich eingeschränkt, wie etwa bei einem angestellten Arbeitnehmer, dann überwiegt der Charakter der unselbstständigen Beschäftigung.

Die Rechtsprechung charakterisiert eine selbstständige Tätigkeit u.a. wie folgt:

  • eigenes Unternehmerrisiko
  • eine freie Preisgestaltung, die der Selbstständige kalkuliert
  • Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte
  • Vorhandensein eigener Betriebsmittel
  • Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft
  • frei gestaltete Tätigkeit und freie Einteilung der Arbeitszeit
  • keine Weisungsgebundenheit des Auftraggebers
  • eigene Mitarbeiter
  • keine Einbindung in das soziale System des Auftraggebers

Scheinselbstständigkeit: eine Entscheidung im Rahmen der Abwägung

Eine klare Entscheidung, ob eine selbstständige Tätigkeit vorliegt oder eine Scheinselbstständigkeit, gibt es kaum. Es wird anhand bestimmter Kriterien abgewogen und entschieden, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Dabei kommt es auf die Tätigkeit an sich, den Kundenstamm des Selbstständigen, das unternehmerische Auftreten des Selbstständigen und weitere Kriterien an.

Im Zweifel muss letztlich ein Gericht entscheiden, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt oder doch eine tatsächliche selbstständige Tätigkeit. Dabei müssen die genannten Kriterien zur Abgrenzung immer zwischen unselbstständiger Beschäftigung und Selbstständigkeit abgewogen werden und die Gesamtsituation der Tätigkeit berücksichtigt werden.

2. Wer überprüft Scheinselbstständigkeit?

Die Scheinselbstständigkeit wird vor allem im Rahmen von Betriebsprüfungen der Deutschen Rentenversicherungen aufgedeckt oder bemängelt. Bei der Betriebsprüfung der DRV werden dazu z.B. Rechnungen, Verträge und dergleichen ausgewertet um die Scheinselbstständigkeit aufdecken zu können. Zu ähnlichen Ergebnissen können auch die Steuerprüfungen durch die Finanzbehörden kommen.

Statusfeststellung – Prüfung der selbstständigen Tätigkeit

Vor einer Betriebsprüfung kann man aber als Selbstständiger oder Auftraggeber auch selbst tätig werden um einer Scheinselbstständigkeit vorzubeugen. Mit einem sog. Statusfeststellungsverfahren kann man als Selbstständiger oder Auftraggeber durch die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung klären lassen, ob es sich bei einer Tätigkeit um eine unselbstständige Beschäftigung handelt oder eine selbstständige Tätigkeit.

3. Scheinselbstständigkeit Folgen: Ist Scheinselbstständigkeit Schwarzarbeit?

Bei der Scheinselbstständigkeit handelt es sich um eine Form der Schwarzarbeit. Der Gesetzgeber hat seit 2004 in § 1 Abs. 2 Nr. 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) die Scheinselbstständigkeit als Unterfall der Schwarzarbeit definiert.

Durch die Scheinselbstständigkeit erspart sich der Arbeitgeber bzw. Auftraggeber die Sozialversicherungsbeiträge und die Lohnsteuer für einen formell selbstständig Tätigen bzw. Freelancer oder freien Mitarbeiter, der tatsächlich aber wie ein Arbeitnehmer eingesetzt wird.

4. Welche Folgen hat Scheinselbstständigkeit?

Stellt z.B. die Deutsche Rentenversicherung fest, dass bei einem Selbstständigen tatsächlich Scheinselbstständigkeit vorliegt, wird dieser als regulärer Beschäftigter bzw. Arbeitnehmer eingestuft. Für den Scheinselbstständigen müssen steuerliche Abgaben und Sozialversicherungsbeiträge entrichtet und auch nachgezahlt werden.

Nachzahlung Sozialversicherungsbeiträge – bis zu 30 Jahre rückwirkend

Der Arbeitgeber bzw. Auftraggeber muss die Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile der nicht gezahlten Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen. Der Arbeitgeber muss dabei auch die Arbeitnehmer-Anteile zur SV zahlen, da der Scheinselbstständige selbst nur für die letzten 3 Monate seine Anteile wie ein Arbeitnehmer zahlen muss, falls die Tätigkeit noch besteht.

Die DRV kann die Beiträge zur SV für bis zu 4 Jahre rückwirkend festsetzen. Wenn die DRV allerdings Vorsatz feststellt, kann die Nachzahlung auch für bis zu 30 Jahre rückwirkend festgestellt werden. Hinzukommen noch Säumniszuschläge, die sehr hoch ausfallen können.

Scheinselbstständigkeit und Steuerrecht

Was für das Sozialrecht und die Sozialversicherungsbeiträge gilt, muss nicht automatisch für das Steuerrecht gelten. Es gibt durchaus Konstellation in denen der Scheinselbstständige steuerlich weiterhin als Unternehmer und selbstständig gilt. Dies ist vor allem dann relevant, wenn der Scheinselbstständige Rechnung mit Umsatzsteuer stellt (siehe auch § 14c Abs. 2 UStG).

Oftmals führt die Scheinselbstständigkeit aber dazu, dass steuerliche Veranlagungen und steuerliche Abgaben anders beurteilt werden müssen. Dies betrifft sowohl die Umsatzsteuer als auch die Lohnsteuer.

5. Scheinselbstständigkeit Folgen: Welche Strafe bei Scheinselbstständigkeit?

Strafrechtlich kann die Scheinselbstständigkeit einen Fall von § 266a StGB darstellen. Hierbei macht sich der Auftraggeber bzw. Arbeitgeber strafbar, weil er die Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt hat. Unwissenheit ob der Tatsache, dass eine Scheinselbstständigkeit überhaupt vorliegt, schützt aber meist nicht vor einer Strafe.

Auch die unerkannte Scheinselbststständigkeit kann daher zu strafrechtlichen Konsequenzen führen. Kann sogar eine Absicht hinter der Scheinselbstständigkeit bei dem Auftraggeber nachgewiesen werden, droht eine empfindliche Strafe.

6. Wer trägt das Risiko für Scheinselbstständigkeit?

Letztlich trägt vor allem der Auftraggeber das Risiko der Scheinselbstständigkeit. Er muss im Zweifel die nicht gezahlten Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen, die Säumniszuschläge leisten, die strafrechtlichen Konsequenzen tragen und auch die steuerlichen Konsequenzen tragen. Für den Auftraggeber kann die Scheinselbstständigkeit also durchaus sehr teuer werden und empfindliche Strafen nach sich ziehen.

Deshalb sollte man sich, wenn man eine Scheinselbstständigkeit zumindest für möglich hält, sich rechtlich beraten lassen. Hier lässt sich z.B. steuerlich durch einen Fachanwalt für Steuerrecht prüfen, ob das Risiko einer Scheinselbstständigkeit besteht. Sollte dies der Fall sein, kann man auch sozialversicherungsrechtlich durch das Statusfeststellungsverfahren feststellen lassen, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt oder nicht.

7. Wie schütze ich mich vor Scheinselbstständigkeit?

Der beste Schutz gegen Scheinselbstständigkeit liegt darin, gute freie Mitarbeiter oder Freelancer als Arbeitnehmer einzustellen. Damit bindet man deren Expertise und Arbeitskraft an das eigene Unternehmen und kann damit Synergieeffekte erzielen.

Ist eine Beschäftigung als Arbeitnehmer nicht möglich oder nicht gewünscht, sollte man vor allem darauf achten, dass die Selbstständigen, die man beauftragt, auch tatsächlich selbstständig sind. Dazu gehört z.B., dass diese mehrere Auftraggeber haben, eventuell sogar eigene Angestellte beschäftigen, professionell als Unternehmen nach außen auftreten – z.B. durch Werbung und unternehmerisches Handeln – und, dass der Selbstständige auch noch andere Umsätze mit anderen Auftraggebern generiert. Hierbei kann man sich grob an der 5/6-Regelung orientieren.

Kriterien wie eine lange oder sehr regelmäßige Zusammenarbeit sind übrigens keine Kriterien, die zur Annahme einer Scheinselbstständigkeit führen.

8. Was ist die 5/6-Regelung?

Bei der Frage, ob ein Selbstständiger doch eine unselbstständige Beschäftigung ausübt und als Arbeitnehmer der Sozial- und insbesondere Rentenversicherungspflicht unterliegt, ist vor allem ein Kriterium wichtig. Die DRV wird annehmen, dass man unselbstständig beschäftigt ist, wenn die ausgeübte Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber stattfindet.

Bei der Frage was „im Wesentlichen“ bedeutet, lässt sich als Orientierungshilfe die sog. 5/6-Regelung nutzen. Wenn das Auftragsvolumen eines Auftraggebers mehr als 5/6 des Umsatzes eines Selbstständigen ausmacht, dürfte keine selbstständige Tätigkeit mehr vorliegen. Liegt der Umsatz höher als 5/6 – also etwa 83,34 % – des Umsatzes, dürfte der Selbstständig so abhängig von diesem Auftraggeber sein, dass das Verhältnis wie ein Arbeitsverhältnis ausfallen dürfte.

Aber: diese Regelung dient lediglich als Orientierungshilfe. Es sind die Gesamtumstände für die Einstufung der Scheinselbstständigkeit ausschlaggebend!

Warum Frank Fromm?

RA Frank FrommFrank Fromm ist seit 1999 als Rechtsanwalt zugelassen, seit 2004 ist er Fachanwalt für Steuerrecht. Darüber hinaus ist Frank Fromm ausgebildeter Steuerfachgehilfe. Er hat in vielen Strafverfahren seine Mandanten erfolgreich verteidigt. Frank Fromm ist verheiratet und hat ein Kind.

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